W praktyce opiniowania wariograficznego coraz częściej pojawia się postulat, aby standard sporządzania opinii z badań wariograficznych był określany nie tylko przez przepisy prawa procesowego, lecz również przez wewnętrzne regulacje środowiskowe formułowane przez organizacje branżowe. W szczególności dotyczy to propozycji nakładających obowiązek pełnej rejestracji audiowizualnej badania, dołączania do opinii kompletnego materiału źródłowego, a także traktowania niespełnienia takich wymogów jako uchybienia wpływającego na „pełność” opinii.
Zagadnienie to wymaga wyraźnego uporządkowania. Nie budzi bowiem wątpliwości, że środowiska zawodowe mogą formułować dobre praktyki, zalecenia metodologiczne czy standardy etyczne. Wątpliwości powstają jednak wtedy, gdy standardy te zaczynają funkcjonować w obrocie jako quasi-normatywne kryteria oceny opinii biegłego w postępowaniu karnym. W takim ujęciu problem przestaje dotyczyć wyłącznie jakości warsztatu eksperckiego, a zaczyna dotyczyć relacji między ustawą a samoregulacją środowiskową.
Teza niniejszego opracowania jest następująca: pozaustawowe standardy środowiskowe mogą pełnić funkcję pomocniczą, instrukcyjną i edukacyjną, ale nie mogą samodzielnie współkształtować procesowych kryteriów oceny opinii biegłego ani zastępować regulacji wynikających z kodeksu postępowania karnego.
2. Opinia wariograficzna jako opinia biegłego w rozumieniu k.p.k.
Punktem wyjścia musi być ustalenie charakteru prawnego opinii wariograficznej. Jeżeli badanie wariograficzne jest przeprowadzane dla celów postępowania karnego, to sporządzona na jego podstawie opinia stanowi opinię biegłego w rozumieniu art. 193 § 1 k.p.k. W konsekwencji podlega ogólnemu reżimowi procesowemu właściwemu dla tego rodzaju dowodu.
Znaczenie zasadnicze ma tu art. 200 § 2 k.p.k., określający minimalne elementy opinii, a więc oznaczenie biegłego, czas przeprowadzonych badań, sprawozdanie z dokonanych czynności i spostrzeżeń oraz wnioski oparte na przeprowadzonych badaniach. Z kolei art. 201 k.p.k. wyznacza mechanizm kontroli opinii, przewidując możliwość wezwania ponownie tych samych biegłych lub powołania innych w razie niepełności, niejasności albo sprzeczności opinii. Nad całością unosi się zaś zasada swobodnej oceny dowodów z art. 7 k.p.k.
Na tym tle należy podkreślić dwie kwestie. Po pierwsze, ustawodawca nie stworzył dla opinii wariograficznej odrębnego, szczególnego modelu formalnego, który uzasadniałby twierdzenie, że musi ona spełniać dodatkowe obowiązki dokumentacyjne niewystępujące przy innych rodzajach opinii. Po drugie, ustawodawca pozostawił ocenę jakości opinii organowi procesowemu, a nie organizacji branżowej. Już z tej perspektywy widać, że ewentualne standardy środowiskowe mogą mieć co najwyżej znaczenie pomocnicze.
3. Charakter prawny standardów środowiskowych
Dla dalszego wywodu kluczowe jest rozróżnienie między normą prawną a normą środowiskową. Ta druga może odgrywać istotną rolę w kształtowaniu praktyki zawodowej, jednak jej moc oddziaływania nie jest tożsama z mocą przepisu ustawy czy aktu wykonawczego.
Stowarzyszenie lub inna organizacja branżowa działająca na podstawie ustawy Prawo o stowarzyszeniach może uchwalać standardy postępowania, kodeksy etyczne i wewnętrzne reguły wykonywania zawodu. Akty te obowiązują jednak wyłącznie w takim zakresie, w jakim wiążą członków danej organizacji na zasadzie dobrowolnego podporządkowania się jej regułom. Nie stanowią źródła powszechnie obowiązującego prawa. Nie mogą więc modyfikować ustawowych kryteriów oceny dowodu z opinii biegłego ani nakładać obowiązków procesowych na sądy, strony postępowania czy biegłych spoza danej organizacji.
Z punktu widzenia teorii prawa i prawa konstytucyjnego rzecz jest stosunkowo prosta: prywatna organizacja nie ma kompetencji do współtworzenia norm procesowych, chyba że ustawodawca wyraźnie przyzna jej taką rolę. W odniesieniu do środowiska wariograficznego taka delegacja nie istnieje. Tym samym wszelkie standardy środowiskowe należy traktować jako instrumenty samoregulacji o ograniczonym zasięgu normatywnym.
4. Problem „pełności” opinii i granice języka normatywnego
Szczególne zastrzeżenia budzi posługiwanie się przez standardy środowiskowe pojęciem „niepełności” opinii w sposób sugerujący, że brak określonych elementów dodatkowych — niewymaganych przez ustawę — czyni opinię wadliwą w rozumieniu procesowym.
Tymczasem „niepełność” w rozumieniu art. 201 k.p.k. jest kategorią prawnoprocesową. O jej wystąpieniu nie rozstrzyga autor standardu branżowego, lecz organ procesowy oceniający konkretną opinię na tle materiału sprawy. Innymi słowy, nawet najbardziej rozbudowany dokument środowiskowy nie może przesądzić, że brak nagrania wideo, brak załączonych poligramów albo brak określonych wskaźników metodologicznych automatycznie czyni opinię „niepełną” w sensie kodeksowym.
Nie oznacza to oczywiście, że sąd nie może uznać braku określonego materiału za okoliczność osłabiającą przydatność opinii. Może to uczynić, jeżeli uzna to za uzasadnione realiami sprawy. Różnica polega jednak na tym, że decyzja taka musi wynikać z ustawowego modelu kontroli dowodu, a nie z automatyzmu opartego na standardzie prywatnej organizacji.
W tym sensie język używany przez dokumenty środowiskowe ma znaczenie większe, niż mogłoby się wydawać. Jeżeli standard jest prezentowany nie jako rekomendacja warsztatowa, lecz jako kryterium decydujące o procesowej „pełności” opinii, to przekracza granice dozwolonej samoregulacji i wkracza w sferę, która należy do ustawodawcy oraz sądu.
5. Obowiązek zachowania materiału źródłowego a obowiązek jego dołączania do opinii
Jednym z najbardziej wyrazistych przykładów omawianego problemu jest postulat obowiązkowego rejestrowania całego przebiegu badania wariograficznego oraz automatycznego dołączania nagrania do każdej opinii dowodowej. Należy tu rozdzielić dwie kwestie, które w debacie są często utożsamiane: obowiązek zachowania materiału źródłowego oraz obowiązek jego procesowego ujawnienia.
Pierwsza kwestia dotyczy staranności zawodowej biegłego. Z perspektywy rzetelności ekspertyzy zasadne może być przyjęcie, że biegły przechowuje nagrania, poligramy, notatki i inne materiały robocze, tak aby umożliwić ich późniejsze wykorzystanie w razie potrzeby weryfikacji opinii. Jest to rozwiązanie racjonalne, służące transparentności oraz kontroli ekspertyzy.
Druga kwestia dotyczy jednak już nie warsztatu biegłego, lecz skutków procesowych. Włączenie materiału do akt oznacza jego udostępnienie uczestnikom postępowania na zasadach określonych w k.p.k. Nie jest to zatem kwestia techniczna, lecz decyzja ingerująca zarówno w tok postępowania, jak i w sferę prywatności osoby badanej.
Nie ma podstaw, aby z obowiązku zachowania materiału wyprowadzać automatycznie obowiązek jego załączania do każdej opinii. Są to dwa odrębne zagadnienia, wymagające odrębnej oceny.
6. Brak analogicznego obowiązku w innych dziedzinach opiniowania
Istotny argument przeciwko postulowanemu automatyzmowi stanowi porównanie z innymi specjalnościami biegłych. W polskim procesie karnym brak jest generalnej zasady, zgodnie z którą biegły miałby obowiązek utrwalania całego procesu badawczego w formie audiowizualnej i przekazywania tego materiału do akt wraz z opinią.
Nie dotyczy to opinii psychiatrycznych, psychologicznych, medyczno-sądowych, fonoskopijnych, daktyloskopijnych ani wielu innych. W każdym z tych przypadków podstawowym nośnikiem wiedzy o przebiegu badania jest sprawozdanie zawarte w opinii oraz możliwość zadawania biegłemu pytań, żądania uzupełnienia opinii lub powołania kolejnego eksperta.
Nie wydaje się przekonujące twierdzenie, że jedynie badanie wariograficzne uzasadnia tak daleko posunięty obowiązek dokumentacyjny. Jeżeli kryterium miałaby być możliwość późniejszej kontroli przebiegu czynności, to analogiczne argumenty można by sformułować wobec wielu innych specjalności. Tymczasem ustawodawca takiej reguły nie przyjął.
W konsekwencji postulat obowiązkowego nagrywania i automatycznego załączania nagrań do opinii należy uznać raczej za propozycję de lege ferenda albo środowiskowe zalecenie ostrożnościowe, nie za element obowiązującego standardu procesowego.
7. Proporcjonalność i ochrona prywatności osoby badanej
Problem automatycznego dołączania pełnego nagrania badania wariograficznego do akt należy analizować również z perspektywy ochrony prywatności oraz zasady proporcjonalności. Badanie wariograficzne, zwłaszcza w części przedtestowej i potestowej, może obejmować informacje o bardzo wysokim stopniu wrażliwości: zdrowie, leczenie, przeszłość osobistą, relacje rodzinne, uzależnienia, doświadczenia traumatyczne, wizerunek i reakcje emocjonalne.
Po włączeniu nagrania do akt materiał taki przestaje być wyłącznie dokumentacją roboczą biegłego. Uzyskuje status dokumentu procesowego udostępnianego podmiotom uprawnionym na podstawie przepisów o dostępie do akt. Otwiera to całkowicie nowy poziom ryzyka dla dóbr osobistych i prawa do prywatności.
Na gruncie art. 47 i art. 51 Konstytucji RP, a także art. 8 EKPC, każda ingerencja w sferę prywatną powinna być nie tylko legalna, lecz również konieczna i proporcjonalna. Trudno uznać za proporcjonalny model, w którym pełne nagranie z badania trafia do akt w każdej sprawie niezależnie od tego, czy istnieje realna potrzeba jego wykorzystania dla oceny opinii. Bardziej zgodny z zasadą minimalizacji ingerencji wydaje się model polegający na przechowywaniu nagrania przez biegłego i udostępnianiu go dopiero w razie zgłoszenia konkretnych zastrzeżeń lub wydania stosownego zarządzenia przez organ procesowy.
8. Samoregulacja a brak ustawowej legitymacji ustrojowej
Nie można pomijać także szerszego kontekstu ustrojowego. W niektórych zawodach ustawodawca powierza określonym korporacjom lub samorządom zadanie tworzenia norm etycznych i reguł wykonywania zawodu. Wówczas samoregulacja ma podstawę ustawową, a jej granice i mechanizmy kontroli są określone przez prawo.
W odniesieniu do wariografii sytuacja jest inna. Nie istnieje ustawowy samorząd zawodowy specjalistów badań wariograficznych, któremu przyznano by kompetencję do stanowienia wiążących standardów praktyki mających oddziaływać na cały rynek usług lub na wymiar sprawiedliwości. Każda organizacja branżowa działa zatem wyłącznie jako podmiot prywatny.
Z tego względu wszelkie próby formułowania standardów w sposób sugerujący ich powszechny i quasi-urzędowy charakter muszą budzić zastrzeżenia. Nie dlatego, że sama idea standaryzacji jest wadliwa, ale dlatego, że standard bez ustawowej legitymacji nie może być przedstawiany jako źródło obowiązków wobec podmiotów pozostających poza daną strukturą organizacyjną.
9. Problem spójności systemu szkolenia i certyfikacji
W debacie o standardach opiniowania nie można pominąć kwestii szkolenia i certyfikacji, jeżeli środowiskowy model regulacyjny łączy tworzenie standardów z prowadzeniem kursów, nadawaniem tytułów, rekomendowaniem ekspertów oraz oceną zgodności praktyki z przyjętymi regułami.
Im silniejsze powiązanie funkcji normotwórczych, szkoleniowych i certyfikacyjnych w ramach jednego kręgu instytucjonalnego, tym większa potrzeba przejrzystości kryteriów oraz ostrożności w formułowaniu twierdzeń o randze tych standardów. W przeciwnym razie może powstać system, w którym to samo środowisko najpierw ustala wymogi, następnie szkoli według tych wymogów, później certyfikuje ich spełnienie, a na końcu przedstawia własny model jako punkt odniesienia dla oceny całej specjalności.
Nie jest to zarzut personalny, lecz uwaga instytucjonalna. W warunkach braku ustawowego umocowania i braku zewnętrznego nadzoru taki model wymaga szczególnej powściągliwości w języku i roszczeniach normatywnych.
10. Wnioski
Pozaustawowe standardy środowiskowe w obszarze badań wariograficznych mogą pełnić pożyteczną rolę. Mogą porządkować terminologię, promować lepszą dokumentację, sprzyjać transparentności, wspierać edukację i podnosić jakość praktyki. Nie można jednak przypisywać im znaczenia, którego nie mają na gruncie prawa.
W szczególności nie mogą one:
zastępować ustawowych wymogów opinii biegłego,
samodzielnie określać procesowego znaczenia pojęcia „niepełności” opinii,
nakładać obowiązków na biegłych niepodlegających danej organizacji,
wiązać sądu przy ocenie wartości dowodowej opinii,
tworzyć wrażenia powszechnej mocy obowiązującej w braku ustawowej podstawy.
Prawidłowy model relacji między ustawą a standardami środowiskowymi powinien opierać się na jasnej hierarchii. Na poziomie pierwszym znajdują się przepisy kodeksu postępowania karnego i wynikające z nich kryteria dopuszczalności, treści oraz kontroli opinii. Na poziomie drugim mogą funkcjonować dobre praktyki warsztatowe, rekomendacje metodologiczne i standardy etyczne, ale wyłącznie jako instrumenty pomocnicze, a nie alternatywne źródło norm procesowych.
W konsekwencji należy przyjąć, że ocena opinii wariograficznej jako dowodu pozostaje wyłączną domeną organu procesowego działającego w granicach ustawy, natomiast organizacje środowiskowe mogą jedynie wspierać rozwój jakości praktyki, o ile nie przekraczają granic właściwych dobrowolnej samoregulacji.
